Muitos consideram constitucional este decreto. Argumentam que o art. 84, XII, da CF/88, atribuiu a competência exclusiva ao presidente sem limitações. Por isso, qualquer tentativa de limitar essa prerrogativa presidencial afrontaria a CF/88. Já os que consideram inconstitucional o decreto enxergam desvio de finalidade e tentativa revisar uma decisão do STF. Essa tentativa de funcionar como instância revisora do STF não está atribuída pela CF/88 ao presidente. No preâmbulo do decreto, em um dos seus “considerandum”, o presidente assim o fundamentou: “Considerando que a liberdade de expressão é pilar essencial da sociedade em todas as suas manifestações”. Vale dizer, indultou o deputado sob o argumento de que a sua condenação violou a liberdade de expressão. Ocorre que esse tema liga-se ao mérito da Ação Penal nº 1.044, na qual o STF decidiu que os atos do deputado não estavam protegidos pelo direito à liberdade de expressão. Assim, o decreto, na verdade, significou a tentativa de revisão de uma decisão que julgou um membro do Congresso Nacional. O que cabe exclusivamente ao STF. O decreto afrontou, por isso, o art. 102 da CF/88. E, por tabela, o artigo 2º, que estabelece a independência e harmonia entre os poderes.  Foi praticado, portanto, em desvio de finalidade.

À parte esse debate, o decreto não resiste a uma análise político-institucional. Foi editado antes mesmo que o acórdão fosse publicado e transitado em julgado. Soou como provocação ao STF. Como tentativa de desmoralizá-lo. Aproveitou-se da própria debilidade da atual composição do STF e das irregularidades do inquérito que resultou na Ação Penal nº 1.044 (instaurado sem a provocação da PGR e sem o sorteio do relator ditado pelo artigo 66 do Regimento Interno do STF).

Um tribunal tão frágil técnica e institucionalmente pode sair desmoralizado do episódio. Uma hipótese é a que o STF vai tentar ao menos conferir alguma interpretação intermediária quando se pronunciar sobre a ação proposta pela Rede visando invalidar o decreto. Fala-se que, ao menos, manteria uma interpretação de que o perdão do indulto afastaria apenas a pena de prisão. Nesse ponto, deve-se entender a distinção feita na teoria do crime. Para que se caracterize um crime, fazem-se necessários três elementos; i) tipicidade; ii) antijuridicidade; e, iii) culpabilidade. Presentes os três elementos, deve-se examinar a punibilidade, que consiste numa consequência do crime. A punibilidade é a possibilidade jurídica de o estado impor a sanção ao responsável pela infração penal. Existem causas de extinção da punibilidade: morte do agente, anistia, graça ou indulto e outras previstas no art. 107 do Código Penal. O decreto de graça é uma dessas causas. Assim, o deputado Daniel Silveira teve extinta a punibilidade. Isso não quer dizer que a graça afastou a configuração dos três elementos do crime. Sua conduta, assim disse o STF, é típica, antijurídica e culpável. O crime não deixou de ser reconhecido pelo STF. Por isso, ele pode, sim, ser considerado inelegível. Deve-se, pois, cotejar o crime que lhe foi imputado com as hipóteses previstas na Lei das Inelegibilidades (LC nº 64/1990) e suas alterações feitas pela Lei Complementar nº 135, a Lei da Ficha Limpa. Ademais, em fundamento à hipótese de preservação das penas de cassação e inelegibilidade que foram aplicadas no julgamento da Ação Penal 1.044, o STF pode adotar entendimento similar ao da Súmula 631 do STJ: “O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais”. O efeito primário, a extinção da punibilidade de parte da pena, a prisão, estaria nos limites da prerrogativa presidencial de conceder indulto. Mas os efeitos secundários, entre os quais a perda do mandato (desde que ratificada pela Câmara dos Deputados) e a inelegibilidade, não poderiam ser alcançados pelo decreto de indulto.

A provocação desse decreto de indulto excitou as hostes da extrema-direita. Já estão na fila da generosidade de Bolsonaro alguns notórios milicianos e corruptos como Roberto Jefferson, Zé Trovão, o blogueiro foragido Allan dos Santos e Oswaldo Eustáquio. Sem falar nos filhos do presidente. O irônico é que Lula e Dilma são acusados pelo bolsonarismo de aparelhamento, corrupção e outras práticas não republicanas. Lula foi preso por um juiz que depois o STF declarou suspeito e incompetente. Mas a então presidente, mesmo já sabendo da ilegalidade da prisão do ex-presidente, não ousou um decreto como o que agora o atual presidente edita para proteger um deputado miliciano e condenado por 10 ministros da Suprema Corte.

Por Maurício Rands – Advogado formado pela FDR da UFPE, PhD pela Universidade Oxford

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